山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）济民三初字第144号

原告***种业有限公司，住所地深圳市。

法定代表人吴**，董事长。

委托代理人刘**，男，1988年1月12日出生，汉族，该单位工作人员，住江西省南昌市。

委托代理人崔**，男，1971年10月6日出生，汉族，该单位工作人员，住北京市。

被告山东**种业科技有限公司，住所地山东省嘉祥县。

法定代表人王书平，董事长。

委托代理人武合讲，山东贵和律师事务所律师。

委托代理人高新勇，男，1978年2月1日出生，汉族，该单位工作人员，住所地山东省嘉祥县。

原告***种业有限公司（以下简称***公司）与被告山东**种业科技有限公司（以下简称**公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2012年4月27日受理后，依法组成合议庭，分别于2012年6月18日、2013年12月2日、2014年7月14日公开开庭进行了审理。原告***公司委托代理人刘**、崔**，被告**公司委托代理人武合讲、高新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***公司诉称：2000年，原告与中国农业科学院生物技术研究所（以下简称农科院研究所）签订《Bt＋CPTI双价杀虫基因发明专利实施许可合同》，根据合同约定，农科院研究所将其拥有专利权的“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”专利（专利号：ZL98102885.3）在中国范围内、棉花领域的排他实施许可权转让给原告，并约定未经原告同意，农科院研究所不得将双价专利再许可给中国国内的任何第三方，还约定原告具有将双价专利排他实施许可权部分许可给第三方的权利。该合同同时约定原告拥有对双价专利侵权行为独立起诉的权利。被告**公司在未获得原告双价专利实施许可的情况下，生产、销售“山农圣棉1号”棉花种子构成对原告双价专利权的侵权。请求判令被告：立即停止侵权行为，不得生产、销售“山农圣棉1号”棉花种子；赔偿原告经济损失45万元；承担本案诉讼费用。

被告**公司辩称：1、“山农圣棉1号”，既没有使用两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用的专利方法，又不是依照涉案专利方法直接获得的产品，不构成侵权。2、“山农圣棉1号”是以鲁棉6号为母本与ZMS221-6即“中棉所45”的第6个株系为父本的杂交后代系统选育的经山东省和国家审定通过的棉花品种，其含有的Bt＋CpTI双价抗虫基因，来源于非专利技术所有人依照非专利方法直接获得的产品“中棉所45”，来源合法。综上，被告的技术及产品均来源合法，不应承担责任。请求依法驳回对原告的诉讼请求。

原告***公司为证明其诉讼请求提交了下列证据：

第一组证据证明涉案专利保护内容和效力：证据1、专利证书、权利要求书、说明书；证据2、专利登记簿副本；证据3、专利实施许可合同、技术使用费发票及汇款凭证。上述证据均为原件，本院予以采信。

第二组证据证明被告侵权行为：证据4、“山农圣棉1号”的审定品种详情；证据5、2007年农业转基因生物安全证书审批准清单；证据6、中华人民共和国农业部公告（第1072号）。证据7、（2012）惠证民字第107号的公证书。被告对该组证据的真实性没有异议，本院予以采信。

第三组证据证明赔偿数额：证据8、技术转让（专利实施）许可合同；证据9、建行网上银行回单。被告对该证据的真实性有异议。经审查，该证据系原件，本院予以采信。

被告**公司向本院提交了下列证据：

1、978号农业部公告；2、308号农业部公告；3、“中棉所45”申请公告；4、“中棉所45”品种权授权公告；5、鲁农审字（2008）1号文件；6、第1072号农业部公告；7、（2006）安民三初字第20号和（2007）豫法民三终字第54号两份判决书；8、NY／T1297-2007农作物品种审定规范棉花；9、主要农作物品种审定办法（修改）；10、技术合同书；11、农作物种子经营许可证；12、主要农作物种子生产许可证；13、《双价转基因抗虫棉“中棉所45”》论文；14、《转双价基因抗虫棉新品种“中棉所41”》论文；15、“中棉所41”的品种审定公告；16、SGK321双价抗虫棉的选育论文；17、SGK321的品种审定公告，；18、（2009）民提字第84号民事判决书。

经质证，原告对上述证据的真实性无异议。经审查，本院对与本案有关联的证据1、2、3、5、6、10予以采信。

根据上述认证，本院确认下列事实：

1998年7月20日农科院研究所向国家知识产权局申请了“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”的发明专利，并于2002年05月01日获得授权，专利号为：ZL98102885.3，目前专利权处于有效的法律状态。该专利权利要求书中共有十六项权利要求，其中独立权利要求有一项，即权利要求1.适于在植物细胞中同时表达如SEQIDNO：1所示氨基酸序列的苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质及如SEQIDNO：3所示氨基酸序列的经过修饰的编码豇豆腋蛋自酶抑制剂的双价融合基因植物表达载体，其中包含：1）.苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质基因表达盒；2）.豇豆胰蛋白酶抑制剂基因表达盒。专利权中的序列表记载：1、人工合成的苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质基因（长度：1824碱基对；类型：核苷酸；链型：双链；拓扑结构：线性；分子类型：DNA）。2、经过修饰的CPTI基因序列（长度：282碱基对；类型：核苷酸；链型：双链；拓扑结构：线性；分子类型：DNA）。

2000年，农科院研究所与***公司签订了《Bt＋CPTI双价杀虫基因发明专利实施许可合同》（以下简称《双价专利许可合同》），将涉案专利排他许可给***公司使用。如发生专利侵权行为时，农科院研究所授权***公司负责起诉。

2007年农业转基因生物安全证书批准清单记载，转Cry1A和CpTI基因抗虫棉“山农SF01”在河北省、安徽省淮北地区、天津市、河南省等生产应用的安全证书，农基安证字（2007）第063-069号；2008年8月7日，农业部地1072号公告记载：国审棉2008001号，品种名称“山农圣棉1号”，选育单位山东**种业科技有限公司、山东农业大学，品种来源L6×ZMS221-6后代系统选育；2008年**公司就“山农圣棉1号”获得山东省农作物品种审定委员会颁发的山东省农作物品种审定证书；2011年11月9日，农业部向**公司颁发了（农）农种经许字（2005）第0210号农作物种子经营许可证和（农）农种生许字（2005）第0023号主要农作物种子生产许可证。

2012年3月15日，原告的委托代理人彭国强在惠民县鼓楼街的德农万丰良种门市部购买“山农圣棉1号”三袋，现场取得收款收据1张，山东省金乡县公证处公证人员对上述购买行为进行了公证，并对购买的棉花种子进行拍照和封存，后于2012年3月15日做出（2012）惠证民字第107号公证书。上述产品外包装记载：品种名称：山农圣棉1号，审定编号：国审棉2008001，生产许可证号：（农）农种生许字（2005）第0023号，经营许可证号：（农）农种经许字（2005）第0210号，转基因安全证书：农基安证字（2007）第063-069号，选育单位：山东**种业科技有限公司、山东农业大学，标有“**”商标、山东**种业科技有限公司等信息。

2010年3月1日，中棉种业科技股份有限公司与***公司签订技术转让（专利实施许可）合同，约定，***公司将涉案专利权（ZL98102885.3）和其他专利（ZL95119563.8）许可中棉种业科技股份有限公司实施，许可方式为普通实施许可，2009年-2010年专利使用费为140万元。2010年10月26日，中棉种业科技股份有限公司向***公司支付2010年度专利费70万元。

2006年5月20日，**公司与山东农业大学就转基因棉花新品种系合作开发签订技术合同书，约定，山东农业大学申请转基因安全评价、品种保护及品种审定，**公司承担相关费用；棉花新品种系“山农SF01”等审定后，品种的所有权归双方共有。

2012年7月3日，***公司向本院提交检测申请书，请求法院依法指定检测机构对涉案产品“山农圣棉1号”棉花种子进行基因序列检测，以证明被控产品中含有涉案专利权（ZL98102885.3）所保护的双价基因。后本院依法委托南京农业大学对被控侵权产品（山农圣棉1号）中的转基因进行检测，比对检测到的转基因序列与涉案发明专利保护的基因表达序列是否相同。南京农业大学分别于2013年11月11日、2014年7月5日出具基因检测实验报告，实验结果表明：（Ⅰ），本实验根据专利98102885.3序列设计特异性引物，对提供的棉花进行特异性PCR扩增，PCR扩增产物送测后与专利98102885.3中提供序列进行比对，结果发现检测序列结果同98102885.3中提供序列，从1到1837bp区段，共有8碱基序列不同。即：从1到1837bp区段，在10、1170、1326、1348、1497、1512、1513、1767位置，模板序列为：C、C、G、C、C、G、A、T，实测序列为：A、A、A、T、T、A、G、A。（Ⅱ），本实验根据专利98102885.3序列设计特异性引物，对提供的棉花进行特异性PCR扩增，PCR扩增未检测到明显特异条带。原、被告对上述检测报告的真实性、合法性无异议。

另查明，原名为***转基因技术有限公司，2013年11月20日，企业名称变更为现名***种业有限公司。原告预交鉴定费用10000元，原、被告均认可实际鉴定费由败诉方承担。

本院认为，涉案的“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”发明专利权合法、有效，应受法律保护。本案中，原告***公司经专利权人农科院研究所合法授权，其有权以原告身份提起诉讼。专利侵权判断的原则是以专利技术方案为标准审查被控技术或产品是否完全再现了专利技术方案中全部的技术特征。经比对，1、被控产品中的转基因序列与涉案专利权保护的苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质基因存在8处不同；2、被控产品中不具有涉案专利权所保护的豇豆胰蛋白酶抑制剂基因序列。综上，被控产品缺少专利技术方案中全部的技术特征，没有落入涉案专利权的保护范围。故，原告的诉请无法律依据，应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第七条之规定，判决如下：

驳回原告***种业有限公司的诉讼请求。

案件受理费8050元，由原告***种业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份和副本六份，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　刘军生

代理审判员　　李　玉

代理审判员　　李现光

二〇一四年七月十四日

书　记　员　　马绪乾